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Nécessaire secret d’alcôve
En quoi élaborer un pacte d’actionnaires lors de la création d’une entreprise et à l’arrivée d’un nouvel actionnaire permet-il de déterminer les rôles des différents associés et de réduire les risques de contentieux ?
De la nécessité d’un pacte d’actionnaires
Le pacte d’actionnaires est un document extra-statuaire dont les stipulations s’imposent à tous ses signataires et viennent compléter celle des statuts, lesquelles prévalent sur celles du pacte. Concrètement, il s’agit d’un document juridique confidentiel qui pose les règles du jeu relatives aux relations entre les actionnaires, en termes de répartition des pouvoirs, de protection des minoritaires et d’évolution de l’actionnariat. « Le pacte est un document juridique qui organise les rapports entre les différents groupes d’actionnaires d’une société par la mise en place de mécanismes dont le but est de fixer des règles du jeu et de réglementer les modifications de la répartition du capital social à l’occasion de cessions. Il complète les statuts (d’une SA ou SAS, rarement d’une SARL) et est signé entre les intéressés », expliquent Catherine Léger-Jarniou et Georges Kalousis dans leur ouvrage « La Boîte à outils de la Création d’entreprise », Edition Dunod, 2017.
L’Association française des investisseurs pour la croissance (Afic), dans un guide pratique du Capital développement, observe que la plupart des stipulations du pacte d’actionnaires pourraient figurer dans les statuts mais l’arbitrage est parfois délicat entre d’une part, la volonté de refléter intégralement l’accord des parties dans les statuts, ce qui conférerait une plus grande protection et une meilleure sécurité juridique aux actionnaires, et d’autre part, un souci de conserver confidentielles certaines clauses (les statuts étant un document public consultable pas tous), ces dernières n’étant prévues que dans le pacte d’actionnaires.
Dans la pratique, tout investisseur privé ou institutionnel qui entre dans une société demande la rédaction d’un pacte d’actionnaires car il traite à la fois de l’organisation du contrôle de la société par ses dirigeants et ses actionnaires, mais aussi principalement des différentes situations de sortie du capital. À chaque tour de table (arrivée de nouveaux investisseurs), un nouveau pacte sera rédigé, précise l’Afic. Un document technique où rien ne doit être laissé au hasard.
« Les futurs partenaires doivent absolument confier la rédaction du pacte d’actionnaires à leurs avocats, et non à certains sites Internet qui proposent un pacte en quelques clics pour un coût modique. Ce document est en effet par essence un document technique devant exprimer de manière extrêmement précise et fidèle les spécificités propres à l’opération d’investissement concernée. En effet, le pacte doit permettre de faciliter et d’anticiper les conditions d’entrée, de vie commune et de sortie des actionnaires de la société. Un pacte d’actionnaires bien négocié et bien rédigé permettra souvent d’éviter des difficultés d’interprétation et ainsi éviter la survenance d’éventuels sujets de tension (telle que la sortie du partenaire financier par exemple) », explique Bertrand Cayol, avocat associé au cabinet Cayol & Pierson.
Quand le faire ?
Quid du timing ? la signature du pacte d’actionnaires est, en principe, concomitante au versement des fonds par le nouveau partenaire, étant précisé que ce dernier et les autres actionnaires de la société se sont généralement mis d’accord sur les grands principes devant figurer dans le pacte en amont. « Il n’y pas de règle en matière de timing. Par souci de simplicité, je recommande toutefois de conclure un pacte entre fondateurs dès la création de l’entreprise, indique Bertrand Cayol. Le pacte d’actionnaires régit la gouvernance de la société, son organisation capitalistique tout en assurant sa liquidité, soit les éléments majeurs pour le bon développement d’une entreprise ».
Analyse du contenu
Deux grandes familles de stipulations contractuelles coexistent dans un pacte d’actionnaires. D’une part, les clauses relatives à l’organisation et à la gouvernance de la société : désignation et fonctionnement des organes de direction, autorisation préalable pour les prises de décision importante, clause d’information des actionnaires, clauses de non-concurrence. Et d’autre part, les clauses relatives à la composition et à l’évolution de l’actionnariat : clauses d’inaliénabilité, d’agrément, de préemption, d’anti-dilution et de sortie, notamment les clauses de sortie conjointe (tag along) et de sortie forcée (drag along).
« Ces listes de clauses ne sont pas exhaustives et selon les intérêts en présence, les parties pourront également souhaiter traiter dans le pacte d’actionnaires d’autres questions, telles que les relations commerciales entre la société objet du pacte et ses actionnaires (fourniture de biens et/ou de services), la politique d’investissements et de distribution de dividendes de la société, les modalités de financement du développement de son activité, etc. », indique Frédéric Giancarli, associé du cabinet De Bussy Giancarli.
En tout état de cause, les dispositions relatives à la gouvernance de la société permettront au nouvel actionnaire, avec l’équipe dirigeante, de déterminer les modalités relatives à l’organisation et au contrôle de la société. Selon l’Afic, elles prévoiront le plus souvent la transformation de la société en une forme mieux adaptée à l’investissement et au type de gouvernance recherché par les partenaires et la désignation du nouvel actionnaire au sein de l’organe de direction ou de contrôle de l’entreprise. Le pacte explicitera également une liste de décisions importantes devant faire l’objet d’une approbation ou d’une consultation préalable de la part de l’organe où siégera le nouveau partenaire, ou de l’ensemble des actionnaires. Le vote favorable du nouvel actionnaire pour l’adoption de la décision concernée pourra même être parfois requise. « Cette procédure ne doit pas être comprise comme une perte de contrôle des actionnaires fondateurs, estime Bertrand Cayol. Grâce à elle, le management obtient le blanc seing de l’organe de contrôle de la société sur les décisions importantes », souligne l’avocat d’affaires. Le pacte entend également circonscrire la nature des informations délivrée au dirigeants, et ce au bénéfice du nouveau partenaire, celles-ci comprenant généralement la remise des comptes trimestriels ou semestriels ainsi que la communication d’indicateurs comme les cash-flows, le chiffre d’affaires, etc. Sans oublier que ledit document peut comporter une obligation de non-concurrence pour l’actionnaire fondateur. « Elle doit être limitée dans le temps et dans l’espace », précise Frédéric Giancarli. Et Bertrand Cayol d’ajouter: « Ces différentes mesures n’ont, en règle générale, aucune conséquence sur le contrôle de l’entreprise pour l’actionnaire fondateur qui gère la société. Elles ont, en effet, pour objectif d’établir un dialogue entre lui et le nouvel entrant, surtout s’il s’agit d’un fonds d’investissement, dans une perspective d’efficacité et d’amélioration des performances de la société ».
Un montant au cas par cas
Au regard de l’ensemble des subtilités inhérentes au document, il semble très difficile d’évaluer le coût de rédaction d’un pacte d’actionnaires. Selon Bertand Cayol, son prix peut varier de 3 000 euros à plus de 100 000 euros. « Un pacte d’actionnaires de quelques pages entre deux associés et bien plus simple et rapide à rédiger qu’un pacte de plusieurs centaines de page tels qu’ils existent entre actionnaires fondateurs et fonds d’investissement », explique l’avocat.
Dans quelle dynamique s’inscrire ? Et pour quelle stratégie ?
La discussion des termes du pacte d’actionnaires est généralement l’un des points délicats : une mauvaise évaluation des attentes de l’autre partenaire peut en effet faire échouer l’opération envisagée. « La négociation d’un pacte d’actionnaire oblige le chef d’entreprise à réfléchir au préalable au projet dans lequel il souhaite s’inscrire : faire entrer à son capital un industriel, qui pourra lui racheter ses parts à terme n’est pas la même chose que de faire entrer un fonds qui aura un objectif de sortie à 5 ans », souligne Frédéric Giancarli.
Tel que l’observe l’Afic, le chef d’entreprise devra répondre à plusieurs questions qui porte notamment sur l’avenir de l’actionnariat de la société: l’entreprise a-t-elle vocation de rester familiale ou sera-telle céder à un repreneur, un fonds d’investissement ou à un concurrent ? Par exemple, le chef d’entreprise, si l’entreprise reste sous le giron familial, doit se demander comment concilier le coût de la cession à l’aune de sa participation et de son entrée au capital.
Une fois que le chef d’entreprise aura parfaitement déterminé ses attentes personnelles, il pourra échanger en toute transparence avec le nouveau partenaire potentiel en recherchant des solutions qui satisfassent l’ensemble des parties. « En conclusion, le pacte d’actionnaires est un document indispensable à la sérénité des relations entre actionnaires : même si les partenaires se connaissent depuis de nombreuses années et se font confiance, le fait de discuter en amont des différents sujets, notamment ceux de la gouvernance et de la sortie, et de s’entendre sur un document précis et détaillé permettra le plus souvent d’éviter que l’histoire se termine mal », précise Frédéric Giancarli.
Pierre-Jean Lepagnot
